企业海外融资上市须知:VIE架构以及典型的海外投资离岸架构详解

什么是VIE架构?

VIE,即Variable Interest Entities,直译就是“可变利益实体”,但国内一般称为“协议控制”。所谓VIE架构,就是通过中国法律项下的合同安排,使境外投资公司在没有直接股权关系的情况下控制国内公司的运营,由此按照国际会计准则将国内公司的财务数据并入境外投资公司的财务报表。

换成大白话再说一遍就是:在境外或者海外成立一个“空壳公司”,然后通过这个“空壳公司”和“境内业务经营实体”签订一系列协议,然后通过这些协议完完全全控制境内这家业务实体公司的这么一种结构。

借助这个VIE架构,中国互联网公司既可以拿到海外投资者的外汇投资,成功在海外上市;又可以从事中国法律禁止或限制外资涉足的领域,比如互联网信息服务、旅游、教育、娱乐等。

 

VIE:绕开监管,拿到境外融资的有效工具

也许大部分人都是从财经八卦新闻中第一次了解VIE架构,而最有名的一条八卦莫过于马爸爸在2011年单方面把支付宝从VIE架构中剥离出阿里巴巴集团,让支付宝变为纯内资架构,因为按照当年的政策环境,中国监管部门是会不给VIE架构中的互联网金融公司发放支付牌照。诚然,从8年之后的今天复盘,我们可以说马爸爸高瞻远瞩,让支付宝抢先占据中国移动支付市场,造就了今天千亿美元资产的蚂蚁金服。但当年马爸爸却受千夫所指,所有互联网的创业者都指责马爸爸的做法会让海外投资人动摇对VIE架构的信任,因为几乎整个中国互联网,都建立在VIE架构的基础之上。

凭什么说“想要利用海外资金,就必须搭建VIE架构呢”?那先看看以下这些名字:新浪、搜狐、网易、百度、腾讯、阿里巴巴、国美、360、蒙牛、携程、盛大、新东方、分众传媒……这些名字有什么共同之处?也许你马上看出他们都是民营企业,但第二个共同之处呢?

第二个共同之处,就是他们都是在境外用VIE的模式进行红筹上市的。那什么是“红筹上市”呢?红筹上市是指中国公司主要运营资产和业务虽在中国境内,但间接以注册在境外离岸法域(通常在开曼群岛、英属维尔京群岛或百慕大等地)的离岸公司名义而在境外交易所(主要是纽约证券交易所、纳斯达克证券交易所、香港联交所、伦敦证券交易所、法兰克福证券交易所、新加坡证券交易所等)挂牌交易的上市模式。

 

VIE架构有哪些好处?

① 方便融资:中国大陆有外汇管制政策,如果在海外有架构,就更容易获得海外资本;

 规避了限制外资的领域:中国法律对部分领域是禁止或限制外资进入的,如互联网信息服务、旅游、网络出版、教育、娱乐等;

③ 躲过证监会的苛刻条件:根据中国证监会的文件,境内企业要到境外融资,要满足“四五六”原则,即企业总资产不得少于4亿,上一年利润不少于6000万,上市的融资额度不少于5000万美元;

④ 简化上市程序:避免了繁琐冗长的境内企业境外上市的审批程序;即便千辛万苦通过了如商务部、外管局等N个部门的审批成功在境外上市,万一业务扩张要增发股份发行债券,还得要再报批;

⑤ 财富最大化:上市之后,没有流通上的限制,容易把股票抛售变现。

VIE架构实现了公司“经营权”和“收益权”的分离,境外实体获得了收入和资产,境内实体负责经营和管理。通过VIE协议,企业就能一举两得,既满足国内监管的要求,又满足境外上市要求,同时满足双重标准。

 

VIE架构有哪些风险?

① 政策的不确定性:在国家现行的法律法规制度下,VIE结构一直处于“暧昧”状态,没有明文规定说可以并颁发“准生证”,也没有明文限制并一刀切,所以VIE架构面临着政策的不确定性,其中《关于外国投资者并购境内企业的规定》(10号文)就给红筹上市设置了不少关卡,让民营通过VIE架构海外上市之路充满荆棘;

?② 回流问题:万一VIE架构海外上市的路走不通,要把海外的红筹架构拆掉,成本非常高昂,耗时也非常漫长。

VIE结构的红筹上市,可以说是中国民营企业的发展缩影和融资模式创新,但国内模糊的政策,国外善变的经济形势,都给准备用VIE结构红筹上市的民营企业蒙上了阴影。

 

如何搭建一个VIE架构?

随着多年的改进,现今的VIE结构已经可以搭得非常复杂,在这里我们只是简单粗暴地举个栗子:假设“自然人股东A”和“自然人股东B”有一“境内业务经营实体”,此实体已经持有ICP、SP和网络文化经营许可证,现在有美元基金“投资人1”和“投资人2”要发起投资,两位自然人股东应该怎么搭建VIE结构呢?

首先,在境内部分,两位自然人需要成立两家境内持股公司,分别是“境内持股公司A”和“境内持股公司B”,然后两位自然人向国家外汇管理局办理“37号文备案”,两家境内持股公司办理“ODI备案(商委和发改委)。

接着,在境外也要搭建持股公司,出于税务考虑,持股公司会设立在离岸的免税天堂英属维尔京群岛,所有两位国内自然人股东和美元基金分别设立了“BVI公司C”、“BVI公司D”、“BVI公司E”和“BVI公司F”,四家BVI公司投资成立将来在美国上市的主体“Cayman开曼公司”。

继续,我们并不会用开曼公司直接到中国境内设立WFOE,因为考虑到中国和香港有“CEPA(更紧密经贸关系)”,所以我们会在开曼公司下面再搭一层香港公司“HK香港公司”,完成了香港公司的注册后,境外的架构基本搭建完成。

最后,我们要用“HK香港公司作为”母公司,在中国大陆投资成立WFOE“WFOE(外资企业)”,通过这家WFOE去接手美元基金的融资,然后WFOE会跟境内实体签署“VIE控制协议”,那么整个境内外的VIE结构算是搭建完成。

具体请看下图:

 

搭建VIE时,一般要签署什么协议?

① 股权质押协议:也就是“境内业务经营实体”的股东把股权质押给“WFOE”;

② 独家顾问协议:这个协议规定,由“WFOE”向“境内业务经营实体”提供排他性的知识产权及技术顾问服务,而实体公司向WFOE支付的费用额为全年的净利润。说白了就是“境内业务经营实体”一年不管挣多少钱,都得给“WFOE”,本质上这就是一个利润转移协议;

③ 其他补充协议:我们把补充协议中需要考虑的条款分为“经济类”、“控制类”和“其他类”。

经济类:系列优先股、分红权、拖售/领售权、赎回权、优先清算和视同清算、员工期权;

控制类:优先认购权、优先购买权和共同出售权、反稀释权、保护性条款;

其他类:转让权、知情权和检查权、登记权、赔偿、不竞争/排他、最优惠待遇。

总之,所有协议的目的都是把这个“境内业务经营实体”等同于要境外上市那个“Cayman公司”。

 

① VIE就是通过搭建一个复杂的架构,通过一系列协议,实现“经营权”和“收益权”的分离,实现“绕过国内监管”和“实现境外融资上市”的双重目的。

② VIE模式就像是一把“达摩克利斯之剑”一直悬在很多企业的头上。监管部门目前仍然默许VIE架构的存在,是因为互联网的发展确实需要大量资金投入,所以这些企业能到海外上市,拿外国投资者的钱来发展我们自己的事业是很好的一件事;但同时,监管部门也意识到包括媒体、文化、出版、互联网等等行业,相对敏感,应该加以引导和监督,所以让VIE模式走得太远,也是不符合我们国家利益的。

 

设立离岸公司、搭建离岸架构已经成为跨国企业进行境外投资最为有效和成熟的模式,其不仅在节税方面存在极大优势,而且具备投资信息安全、商业风险分散的特点。

而所谓的离岸结构,是指运用离岸公司搭建起来的法律结构,从而使最终受益人利益最大化。

但结构不一定是多层的,例如在香港开设的个人离岸账户就是一个没有使用结构的做法;若成立一个萨摩亚公司,然后再在香港开一个离岸账户,那这样便形成一个结构,这个结构起到了保密性更好,消除税务风险等作用。

当然,一般的结构都可能是涉及不仅一个公司,或不仅一个属地的公司。结构的作用也不是单一的,而是多方面的,甚至是多方面互相作用的。一个结构可以涉及到客户整体的商业目标,各个属地的法律政策,金融监管等多方面的因素。

以下我们列举一下三大典型离岸结构,展示其离岸架构的一些主要功能和优势:

海外投资的离岸架构有两个核心要素:① 离岸平台,② 海外信托计划。

而离岸平台的打造也有两个核心步骤:① 选择合适的离岸注册地(属地),② 选择合适的离岸公司形式。

海外投资平台的建立,不仅可以绕开国内关于外汇、行业、资本市场运作等方面的垄断或管制,还可以有效利用离岸注册地宽松的法律制度体系,实现完善、高效的海外投资结构以及运营结构的搭建。

海外信托计划则是离岸架构搭建的重要环节,可借助信托高效、隐秘、安全等特点,使离岸架构成为更具优势的海外投资方案。

 

隐蔽投资者信息,绕开壁垒

出于多种商业因素的考量,有些投资者不便于将自己的信息对外公布,因此才用离岸架构能够有效地绕开各种壁垒,将风险降到最低,并实现投资目的。

例子:

国内两家公司,分别是A和B,他们欲在美国投资,但因其主营业务涉及敏感事项,而美国政府设定了严格的审查标准,所以在投资过程中遭受政策阻扰。后来,A和B各以50%的股份合资,在BVI设立了一间离岸公司C,并以C为投资主体在香港融资,从而顺利进入美国市场。

在中国企业“走出去”时,可以利用离岸公司信息保密、结构安全、身份自由等特点,合理规划海外投融资项目,绕开壁垒,达到“曲线救国”的目的。

 

分散投资的商业风险

出于规避和分散风险的目的,有些投资者需要将不同的投资项目,分别配备离岸平台,从而避免暴露整个投资过程中的投资结构,同时规避和分散投资的商业风险。

例子:甲、乙、丙是三位国内高净值人士,想共同投资设立一家香港公司,以此来投资海外的三个项目,而这三位投资者最初的投资结构是存在隐患的:

① 投资者甲、乙、丙三人信息完全得不到保护;② 香港公司具备信息完全透明的特征,使得在之后的投资过程中所有项目投资结构暴露无遗;③ 香港公司同时持有三个海外项目,这在风险防范和分散上存在很大隐患。由此可见,甲、乙、丙三人的海外投资结构需要合理优化。

首先可以由甲、乙、丙三人各自持有一间BVI公司,分别为A、B、C,从而确保投资者信息的不透明性。三人的信息将完全被保密,保证原始投资信息的安全,并且将原本属于甲、乙、丙三人的共同投资行为,从投资人信息上进行分离和隐藏,获得投资者非关联化的效果。

其次A、B、C三间BVI公司共同持有一间BVI公司D,D公司投资海外项目一;A、B、C三间BVI公司共同持有一间BVI公司E,E公司投资海外项目二;A、B、C三间BVI公司共同持有一间BVI公司F,F公司投资海外项目三。由于D、E、F都是BVI公司,依然利用其不透明性保证了投资方的信息安全。

最后用D、E、F三间BVI公司分别持有三个海外项目,达到了风险分散的目的。

 

绕开税法风险,节约成本

控制和节约税务成本是离岸架构的重要功能。投资者在搭建其海外离岸架构的投资平台时,应当着重考虑投资目的地国以及投资母国的税法风险,结合税收协定优惠、转让定价安排、无形资产调配等方式,在充分具有合理商业目的和经济实质的基础上,打造经济利益与税收利益一致化的离岸架构,从而绕开税法风险,节约跨国税务成本。

例子:

中国企业A想投资东南亚甲国,目的在于获取当地廉价的劳动力和利用先进技术开发当地原材料。由于目标原材料在甲国属于买方市场,因此中国企业A拥有充分强势的定价权限。

由于直接投资结构过于简单,对投资者的信息没有任何保护,极大限制了中国企业A充分行使定价的权限,以及境内外利润的安排,降低了资金和利润的灵活性,并且为中国企业A未来退出甲国的投资埋下了沉重的跨国税收负担。因此,需要对A企业的海外投资架构重新规划和设计。

首先,中国企业A可以在香港设立投资平台公司,并将资金注入香港公司。其次,香港公司在BVI设立BVI信托公司,并把资金置入BVI公司的信托计划中,信托受益人设定为香港公司,受托人设定为BVI公司。最后,BVI公司运用信托计划中的资金在甲国设立B公司,承担目标原材料的生产功能。

除了前述离岸架构本身具备的商业投资优势外,该离岸架构还具有以下三种税务优势:

01、充分发挥投资企业的定价优势

由于目标原材料在甲国属于买方市场,因此香港公司购进B公司生产的原材料时,可以自由灵活的实施定价安排,并且可以把境内企业与香港公司的采购定价相分离,绕开境内税务当局对价格和收入的税务监管。而境内A企业可以与香港公司共同向B公司实施原材料采购,从而增强采购价格的合理性。

02、隐秘投资及交易信息

通过在境内A企业与甲国B公司之间置入两层离岸公司,以及一份股权代持信托计划,可以有效地隐蔽境内A企业与甲国B公司之间的投资关系,使得它们之间的交易和安排更为自由和灵活。

03、?降低投资退出时的跨国税务成本

在离岸架构中,置入股权代持信托计划一方面可以隐蔽投资者与被投资公司之间的投资关系,另一方面,可以简化并隐蔽地实施投资退出的资本运作,从而避免跨国税务成本。

当境内A企业欲退出其在甲国的投资时,不必直接转让B公司的股权,而是由BVI公司、香港公司以及拟受让方共同修订并签署原有的股权代持信托计划,将委托人和受益人更改为拟受让方。

最后,香港公司再将BVI公司的股权在香港转让给拟受让方,从而实现在甲国投资的退出。而BVI公司和香港公司的上述资本运作只需缴纳少量的税额即可完成,从而节省跨国性税务成本。